Executivo pode ser preso por sonegação inexistente.

A possibilidade de prisão após condenação em segunda instância cria o risco de que executivos e até mesmo conselheiros e sócios de empresas sejam presos por sonegação fiscal antes que o mérito de um planejamento tributário seja julgado em definitivo.

Um dos argumentos citados no julgamento sobre prisão em segunda instância, de que os tribunais superiores raramente revertem decisões das instâncias inferiores na área criminal, não se aplica para o direito tributário.

As grandes questões nessa área – como exclusão do ICMS da base de PIS e Cofins ou lucro no exterior em países com tratados – têm sido definidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a favor do contribuinte, e normalmente contra as decisões dos tribunais inferiores.

Segundo informação da Receita Federal ao Valor, uma fatia de 26% a 36% das autuações do órgão entre 2013 e 2017 foi feita com “multas qualificadas”, que são aplicadas “em todos os casos em que a fiscalização constata a ocorrência de sonegação, fraude e conluio entre as partes”.

Do total de autos de infração emitidos pela Receita nesses cinco anos, 49,8 mil geraram representações para fins penais, que são encaminhadas ao Ministério Público Federal, que aguarda o término da discussão no Carf, que é a esfera administrativa, para eventualmente abrir processo criminal.

Quando o contribuinte perde no Carf, ou ele paga o tributo e o processo criminal é automaticamente extinto, ou entra com uma ação judicial para continuar a discussão, sendo que na maioria dos casos é obrigado a fazer depósito judicial ou apresentar fiança bancária para suspender a cobrança.

O processo criminal corre em paralelo e pode ou não aguardar a discussão do mérito. O risco que se vislumbra é o de contribuinte perder a disputa em instâncias inferiores na área tributária e criminal, acabar sendo preso após julgamento de segunda instância e, posteriormente, os tribunais superiores consagrarem a tese das empresas. “As pessoas têm que estar muito atentas. A prevalecer esse entendimento do STF, isso pode provocar grande problema na área empresarial”.

O risco é agravado porque o auditor fiscal, que cita as pessoas supostamente responsáveis pelos crimes fiscais quando faz a autuação, não tem a mesma experiência do Ministério Público para atribuir responsabilidades. “Às vezes autua o presidente, os membros do conselho de administração. Na prática, não tem critério. Não vão buscar o responsável pelo planejamento tributário. Processam até diretor de marketing.”

Também na área criminal o que vale é a responsabilidade pessoal e subjetiva. “Uma pessoa não deve responder em função do cargo que ocupa, mas sim pela participação em um fato potencialmente ilícito. Mas, na prática, não é isso que se tem visto [nas autuações] .”

Fonte: Valor Econômico